10/01/2012

Por Juliano Basile
De Brasília

A Volkswagen apresentou defesa à Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça no processo em que as montadoras são acusadas de prejudicar as fabricantes de autopeças.

No documento, a montadora alega que está defendendo um direito industrial ao entrar com ações na Justiça contra empresas que fabricam para-choques, retrovisores, lanternas, capôs e outros componentes dos carros, copiando o design de seus produtos.

"Essa proteção é importante, pois protege a marca Volkswagen", diz o texto assinado pelo advogado José Del Chiaro. A companhia informou que não detém os registros de desenho industrial com o fim de "engavetá-los" e impedir o acesso a outras empresas. Os registros são obtidos "com o fim objetivo de subsidiar a competição por diferenciação de produtos, realidade inafastável no mercado automobilístico".

O caso deve ser uma das investigações mais controversas de 2012. De um lado, a Volks, a Ford e a Fiat querem evitar que empresas independentes de peças de reposição para veículos copiem seus desenhos. De outro, a Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças (Anfape) reclama que as montadoras entram com ações na Justiça para impedir as empresas independentes de vender peças para veículos de suas marcas no mercado de reposição.

"A nossa posição é a de que existem abusos cometidos por algumas montadoras no mercado de reposição de autopeças e esses abusos devem ser investigados, bem como as consequências para o consumidor final", afirmou Leonardo Ribas, advogado da Anfape. Segundo ele, em muitos países, o mercado independente de autopeças é legitimo. "No Brasil, isso não acontece, pois se coloca uma pecha de clandestinidade."

Já a tese da Volks é a de que as montadoras investem para produzir as peças e, ao fazê-lo, mantêm a competição e os investimentos no setor. "Imagine a situação do Gol, um carro extremamente vendido e, por isso, muito sujeito às cópias", exemplificou a Volks. "Caso seja liberada a atuação das fabricantes independentes de autopeças, poder-se-ia visualizar nas ruas uma série de Gols com lanternas escurecidas ou amareladas, porque seriam de má qualidade, ou para-choques com pintura ruim ou desgastada." O exemplo foi descrito para mostrar que, ao ver um veículo nas ruas, o consumidor não consegue saber se a peça é original ou não e, diante de peças de má qualidade, as marcas Volks e Gol "sofreriam considerável deterioração" perante o público.

A Volks diz ainda que, se fosse licenciar seus designs, "certamente exigiria padrões de qualidade de seus licenciados, protegendo sua marca e os consumidores". A Ford e a Fiat também devem apresentar as suas defesas à SDE até o fim de janeiro.

O caso vem sendo investigado desde 2007, quando a SDE entrou com uma representação na secretaria. Um ano depois, a SDE arquivou a denúncia por considerar que não se tratava de um problema antitruste a ser analisado pelos órgãos do governo, mas sim, uma disputa privada entre fabricantes independentes e montadoras. Em dezembro de 2010, o Cade determinou a reabertura das investigações. O objetivo é verificar se as ações contra as fabricantes independentes podem levar a aumentos nos preços das autopeças.

21/12/11 20:28

Weruska Goeking (wgoeking@brasileconomico.com.br)

Dona do Buscapé denuncia Google Shopping à SDE por concorrência desleal no mercado de comparadores de preço. Advogado afirma que provar as alegações será difícil. Processo pode durar 2 anos.

A E-Commerce Media, detentora dos sites comparadores de preço Buscapé e Bondfaro, apresentou nesta quarta-feira (21/12) à Secretaria de Direito Econômico (SDE) denúncia de que o Google passou a favorecer artificialmente o Google Shopping - também compara preços na internet - no resultado de suas buscas.

O Google lançou seu próprio comparador de preços em 19 de outubro deste ano e a E-Commerce Media alega que apenas o Google Shopping tem o direito de divulgar imagens de produtos, apontar avaliações, comentários, número de lojas anunciantes e até mesmo preços no resultado de pesquisa do Google Busca.

Além disso, a empresa afirma que o Google Shopping, desde os primeiros dias de existência, apareceu com elevada frequência na primeira página do Google Busca e, principalmente, nas primeiras posições entre os links não-patrocinados.

"O fato foi considerado inusitado para um produto recém-lançado, o que poderia apontar para uma distorção no algoritmo de busca do site", afirma nota da SDE.

Rodrigo Borer, vice-presidente de comparação de preços do Buscapé, conta que, apesar dos inúmeros concorrentes do mercado, a denúncia contra o Google se baseia na forma considerada desleal utilizada pela companhia para promover seu site.

"No Brasil, as buscas pelo Google representam mais de 95% das buscas na internet. Ele é a porta para milhões de usuários. Foi a forma que ele utilizou para alavancar o produto e isso foi feito de maneira desleal. A iniciativa é nossa, mas estamos pedindo para o mercado", afirma Borer.

"Pedimos igualdade: que o Google encare o Google Shopping como mais um comparador de preços e aplique o mesmo critério para os outros sites", explica o representante do Buscapé.

De acordo com Borer, a suposta concorrência desleal já reflete em prejuízo no número de visitação do Buscapé e no faturamento. "Esses números correm em sigilo, mas posso dizer que são significativos."

Análise
De acordo com Ademir Antônio Pereira, advogado especialista em direito econômico da Advocacia José Del Chiaro - especializada em direito antitruste e que já representou clientes na SDE -, o Google já vem sendo alvo de ações semelhantes ao redor do mundo, mas os resultados costumam variar muito e não servem de base de comparação.

O advogado afirma que nesse tipo de caso é "difícil e complicado" de prever um desfecho, mas que o Google tem grandes chances de se sair melhor no processo.

"O Google está razoavelmente bem colocado na história porque é difícil alavancar poder entre os mercados. Esse é um negócio muito complicado. As pessoas conhecem e confiam no Buscapé e transferir os mercados é uma coisa muito difícil", avalia Pereira. "É difícil provar a conduta que estão alegando", acrescenta.

Além disso, Pereira diz que é razoável que o Google use o site do qual é dono para promover um de seus produtos, como poderia ocorrer com algum produto do Buscapé dentro de seu sistema de busca.

"Pode ser uma estratégia de lançamento. Ele pode usar suas ferramentas para se lançar. A ferramenta ter apenas dois meses de existência diz muita coisa", explica. "Até que ponto estar uma linha acima do Buscapé influencia a decisão do consumidor? As pessoas ainda são fidelizadas ao Buscapé. Transferir mercados nunca é tão simples quanto parece", diz.

"É um processo complicado, que vai demandar tempo. O ônus de quem está acusando é muito grande", diz.

Trâmite
Pereira conta que, se levado adiante pela SDE, o processo deve durar pelo menos dois anos. Embora seja a única denunciante do caso, até o momento, o advogado acredita na probabilidade de que a SDE convoque outros participantes do mercado, caso o processo seja aberto.

"Tenho certeza que, depois que abrimos a porta, outros virão com esse mesmo pleito", concorda Rodrigo Borer, do Buscapé.

A SDE informou em seu site que, com base na denúncia, pedirá para o Google que se manifeste em 15 dias. Procurado, o Google enviou o seguinte comunicado à equipe de reportagem do Brasil Econômico: "O Google não foi notificado e não tem conhecimento de qualquer processo nesse sentido".

21/12/11

Por Ademir Antonio Pereira Júnior, José Del Chiaro e Maurílio Monteiro de Abreu

O ano de 2011 foi um ano de atenção para a políticade Defesa da Concorrência noBrasil. Isso porque, de um lado, as instituições tiveram que reafirmar seu amadurecimento na aplicação da Lei nº 8.884/94 e, de outro, um novo sistema se ergueu com a promulgação da Lei nº 12.529/11 em novembro.

Dezessete anos se passaram numa longa marcha de evolução e a defesa da concorrência no Brasil se desenvolveu e se consolidou como uma política a ser levada a sério pela iniciativa privada e pelo próprio governo. 2011 foi um ano representativo pois ratificou esse desenvolvimento e, ao mesmo tempo, impôs novos desafios à sua continuidade.

Neste ano, fusões e aquisições relevantes passaram pelo Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica). No setor bancário, a aquisição do Panamericano pelo BTG (aprovada sem restrições) e a aprovação da parceria do Bradesco, do Banco do Brasil e da Caixa Econômica Federal para criação da bandeira de cartões ELO são representativas. Em ambos os casos, o Cade reiterou sua posição quanto à sua competência para analisar questões concorrenciais no sistema financeiro.O setor aéreo também foi objeto de importantes discussões. Destaca-se a atuação imediata do Cade na aplicação de Acordo de Preservação da Reversibilidade da Operação (APRO) nos autos da operação Gol-Webjet, impedindo-as de finalizarem a união de ativos. Outra medida importante foi o julgamento da operação entre Cosan e Shell envolvendo ativos de distribuição de combustíveis de aviação, determinando a venda de todos os ativos físicos da Jacta Participações S.A (Cosan). Mais recentemente, destaca-se a aprovação com restrições da fusão LAN-TAM.

Certamente, nenhum julgamento foi tão representativo quanto a aprovação com restrições da fusão entre Perdigão e Sadia, que resultou na criação da Brasil Foods (BRF). Tendo como pano de fundo os precedentes contrapostos de Nestlé-Garoto (com a rejeição da operação), Kolynos-Colgate e a formação da Ambev (ambas aprovações contestadas por imporem restrições que muitos apontam como insuficientes para preservar a concorrência), o acordo firmado entre o Cade e a BRF estipulou uma série de obrigações como a alienação de ativos produtivos e a venda e suspensão de determinadas marcas que procura proteger o ambiente de competição e viabilizar um negócio com sinergias importantes.

O caso Sadia-Perdigão despertou uma série de debates acerca do tempo necessário para a análise de uma fusão e da incerteza que paira no ambiente de negócios. Atualmente, as transações podem ser concluídas e posteriormente apresentadas para aprovação, o que acaba por gerar insegurança jurídica em razão da possibilidade de desfazimento do negócio (após extenso tempo de análise) e dá margem a casos de impossibilidade de reversão de uma transação ao final da análise, já que em razão de uma transação, as empresas podem ter demitido funcionários, descontinuado plantas industriais ou marcas.

Seguindo as práticas de países desenvolvidos, a nova lei estabelece que as transações deverão ser aprovadas antes de sua conclusão (controle prévio) e confere ao Cade uma dinâmica e estrutura que visam acelerar a análise. Assim, pretende-se conferir maior dinamismo ao ambiente negocial, incrementando, de um lado, a segurança jurídica e, de outro, tornando mais efetiva a defesa da concorrência.

Embora seja de fato uma evolução, o novo sistema de análise prévia constitui um significativo desafio à medida que o "super Cade" terá de ser capaz de atender às novas expectativas e demandas, adaptando seus procedimentos e métodos de análise a um cenário diferente. Será também um desafio ao setor privado, que deverá ser capaz de identificar o momento certo da submissão e encontrar meios para tornar a análise mais dinâmica e conseguir a aprovação com maior celeridade. Além disso, os vetos presidenciais a alguns dispositivos da lei suprimiram prazos estipulados para atos do Cade e que, caso não cumpridos, gerariam a aprovação da operação. Na prática, isso reduz a pressão para que o Cade acelere a análise, podendo, no limite, "eternizar" um ato de concentração. Por isso, é necessário que o Cade regulamente essa questão de modo a trazer mais segurança ao ambiente de negócios.

Em 2011, a política de repressão a cartéis se perpetuou tanto com novas investigações iniciadas pela SDE – Secretaria de Direito Econômico (objetivando principalmente inibir cartéis de âmbito internacional) quanto por decisões do Cade que confirmaram o rigor na condenação desse tipo de infração.

No campo das condutas unilaterais, foi singular a atuação do Conselho para promover a abertura de investigação contra contratos de exclusividade do Banco do Brasil no mercado de crédito consignado a servidores públicos. Por sua vez, a SDE iniciou investigações de laboratórios farmacêuticos por supostamente procurarem impedir a entrada de medicamentos genéricos por meio do ajuizamento de ações judiciais.

As investigações iniciadas pela SDE remontam a um aspecto importante da política de defesa da concorrência: sua relação com o Poder Judiciário. Nessas investigações, a SDE analisa se o Poder Judiciário constituiu, inadvertidamente, veículo para uma conduta anticompetitiva. Esta é uma interface dessa relação. A outra interface é a de controle que o Judiciário exerce sobre os atos das Autoridades de Defesa da Concorrência. Nesse âmbito, é relevante a sentença recentemente proferida pela 4ª Vara Federal de Brasília anulando decisão do Cade que condenou diversos laboratórios farmacêuticos por cartel em razão de suposto boicote à entrada dos medicamentos genéricos. Essa sentença sinaliza, de modo claro, que o Judiciário deve ser sim um revisor das decisões do Cade e que princípios constitucionais, como o devido processo legal e o direito ao contraditório, devem ser seguidos de modo estrito.

Destaque-se que a nova lei altera também o regime de controle de condutas, notadamente no que diz respeito às penas aplicáveis. No sistema da Lei nº 8.884/94, as multas são de 1 a 30% do faturamento da companhia. A alteração legislativa modificou não só o porcentual aplicável (que será de 0,1 a 20%), mas também a própria base de cálculo: o faturamento do grupo no ramo de atividade empresarial afetado passa a ser o critério.

Antes, tinha-se uma base de cálculo objetiva: o faturamento da companhia. Agora, o critério é vago. Esse ponto causa preocupação, pois gera muita incerteza: é difícil, neste momento, estimar possíveis sanções a serem aplicadas. A jurisprudência do Cade havia desenvolvido patamares para a aplicação das multas: com base na legislação atual, é possível estimar que a multa num caso de conduta unilateral seria de 1 a 2% (excepcionalmente poderia atingir 5%) e, para casos de cartel, ao menos, 15%. Dada a mudança na base de cálculo - que se torna completamente diferente e de mais difícil apuração - que patamares deve-se esperar? Essa é uma questão muito relevante e que merece amplo debate.

A retrospectiva aqui apresentada evidencia que as instituições de defesa da concorrência no Brasil trabalham hoje de modo harmonioso. A despeito dos diversos problemas ainda existentes com a falta de estrutura, recursos e pessoal, Cade, SDE e SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico) criaram arranjos institucionais criativos que têm mitigado os problemas e tornado a análise mais célere. Além disso, a aplicação da Lei nº 8.884/94 já tem extensa jurisprudência, o que contribui para mitigar as incertezas no ambiente de negócios.

E neste momento, o olhar retrospectivo é fundamental para que se possa lidar com a mudança legislativa e traçar o caminho à frente. Um passo fundamental é dado com a nova lei. Ela reconhece a evolução da defesa da concorrência e procura conferir-lhe mais ferramentas e recursos para que sua atuação seja intensificada. No entanto, ela é também um desafio, à medida que exigirá um aperfeiçoamento do diálogo entre as autoridades de defesa da concorrência, os empresários, os advogados e economistas especializados, para que a nova disciplina efetivamente alcance os objetivos propostos e perpetue o processo de desenvolvimento observado até aqui.

Assim, enquanto o balanço retrospectivo é positivo, a análise prospectiva aponta para um ambiente de mudanças e desafios, em que a reforma legislativa pode levar a alterações consideráveis na política pública de defesa da concorrência brasileira. Novamente, concluímos nossa retrospectiva com um alerta sobre o que está por vir: 2012 também será um ano de atenção.

Ademir Antonio Pereira Júnior é advogado da Advocacia José Del Chiaro.

José Del Chiaro é fundador da Advocacia José Del Chiaro.

Maurílio Monteiro de Abreu é advoqados da Advocacia José Del Chiaro.

Revista Consultor Jurídico, 21 de dezembro de 2011